南京毒品犯罪律师

论容留他人吸毒罪司法认定的困境与改革路径

 

    作为一种处罚较轻的毒品犯罪，容留他人吸毒犯罪有日益上升的倾向，同时为毒品犯罪推波助澜，确有严厉打击的必要。然而，作为刑事司法实务人员，在办理此类案件的过程中遭遇了各种问题，凸显出当前我国刑事治理中普遍存在的对于容留他人吸毒罪的司法困境，本文试结合司法实践予以一一梳理，旨在为他人探寻完善对此种罪名的刑事立法和司法理论提供思考的样本。

　　一、现实状况：容留他人吸毒罪案件的司法现状

 

　　（一）打击错位：容留他人吸毒=朋友间请吃毒品

 

　　刑法中未将吸食毒品行为规定为犯罪，对容留吸毒的行为却予以刑事处罚，立法的本意是注重打击以牟利为目的的容留他人吸毒的行为，重点是非法开设的烟馆等营利性场所，否则就不能做到罚当其罪。但司法实践中绝大多数案件将朋友之间在处所内请吃毒品的行为当做罪犯。实际上，娱乐场所为容留他人吸毒案的高发区，社会危害性也较大，但却打击不力，片面打击朋友间请吃毒品，明显打击错位，很难做到罚当其罪，有违立法初衷。

 

　　（二）追诉标准不统一

 

　　虽然我国刑法第354条未规定“情节严重的”才构成容留他人吸毒罪，但根据我国刑法第13条的“但书”规定及《禁毒法》第61条的规定，容留他人吸毒罪同样具有构罪情节的要求。[1]由于缺乏统一的追诉标准，全国各地司法机关在办案实践中采用了不同的做法：个别省市制定了有关容留他人吸毒罪的量刑指导原则，在本地区内统一了这一罪名的立案追诉标准，比如上海市；但大部分省市还没有具体的统一规定，不同地区掌握不同的标准。[2]

 

　　二、理论难题：司法实践中处理容留他人吸毒犯罪的司法困境

 

　　（一）狭义的“容留”还是限制扩张的“容留”

 

　　司法实践中对于“容留”的理解并不是没有争议的。“容留”不是一个我们日常生活中的常用概念，笔者认为它更是一个法律概念，其内涵和特征并非为众人所知。根据《现代汉语词典》，“容留”的本意是“容纳、收留”。“容纳“指：在固定的空间或范围内接受（人或事务）；”收留“指：把生活困难或有特殊要求的人接受下来并给予帮助。按照笔者的理解，”容留“应有两种意思，一是提供场所，二是提供场所和其它帮助。吸毒行为的发生必须有场所、毒品、吸毒工具这些条件，如果行为人独自提供全部这些条件，其构成容留他人吸毒是没有问题的，但实践中往往是几个人提供不同的条件，比如甲乙丙丁相约吸毒，甲提供场所，乙提供毒资，丙联络贩毒分子购买毒品，丁则制造吸毒工具，四人在主观过错程度和对促成吸毒的作用上是完全相同的。如果将“容留”仅仅理解为提供场所，那么只能追究甲的刑事责任，反之，如果“容留”包括提供其它便利条件，则还可以追究乙丙丁的刑事责任。然而，目前司法实践中，都是只追究甲的刑事责任。

 

　　无论采用何种意思，“容留”至少应当包括“提供场所”，随之而来的问题就是对“场所”的理解和把握。由于吸毒行为的违法性和反道德性，吸毒人员往往选择屋内或室内等比较隐蔽和封闭的空间，在实践中，容留他人吸毒的地点基本上包括住宅、租房、办公室、KTV包厢。但容留吸毒的场所应当不限于屋内或室内。车、船等交通工具不管是在行驶中还是静止中都可以作为容留吸毒的场所。有这样一个案例：出租车司机张某一天晚上搭载了两名乘客李某、孙某，李某和孙某上车后便拿出毒品在车内吸食，张某发觉后未有任何表态,仍载乘二人继续行驶，李某和孙某吸食完毒品后在出租车内又逗留半个多小时后下车。[3]交通工具构成“场所”，基本上是没有异议的，因为它具有封闭性、隐蔽性的特征。问题是一个开放性的空间可不可以构成“场所”，场所是不是必须作为一个有形的实体而存在或者是不是必须与外界有绝对的隔离，就在前不久，杭州市余杭区查处了一起开设赌场案件，犯罪嫌疑人鲁某为招揽参赌人员，在其开设的赌场上免费提供冰毒供参毒人员吸食。运用发散性思维，假设鲁某在开放性空间聚众赌博并免费提供毒品，比如树林、工地、深山、荒岛等地方，事实上，有很多聚众赌博行为是在此类地方进行的，如果将“场所”限制解释为封闭的空间，那么彭某在设置在室外的赌场上提供毒品供他人吸食的行为是构不成容留他人吸毒中的“提供场所”，这就又回到前述的问题，即对“容留”这一概念的理解，容留行为包不包括“提供毒品”？如果对“容留”和“场所”都做限制解释，那么这种情况下，容留他人吸毒罪是构不成的，将这种行为定性为贩卖毒品罪又是非常牵强的。

 

　　刑法理论一般认为，“容留，是指允许他人在自己管理的场所吸食、注射毒品或者为他人吸食、注射毒品提供场所的行为。”[4]一个关键的检验标准就是，该场所是谁花钱开设的，谁出钱谁就是容留者。但在有的案件中，因为没人支付房费，认定谁是场所提供者就成了问题。那么，能不能不受谁给钱开房谁就是容留者的牵制？有没有其他认定的方法？这实际上涉及到一个问题———如何理解容留吸毒罪中的“容留”？是根据刑法规定进行狭义的理解还是可以进行限制扩张的解释？如果将“容留”仅仅理解为“提供场所”，那么只能追究场所提供者的刑事责任；反之，对于共同吸食毒品的人，如果将“容留”理解为包括“提供其他便利条件”，如毒品提供者，则还可以追究这些共同吸毒人员的刑事责任。

 

　　（二）娱乐场所容留吸毒的高发却缺乏相应的依据

 

　　娱乐场所容留他人吸毒案件的多发，让司法工作者不得不考虑KTV、酒吧等主体的刑事责任。公安部《关于严厉打击在公共娱乐场所贩卖、吸食毒品违法犯罪活动的通知》要求，各地治安管理部门和派出所要与文化、工商等有关部门密切配合，加强对公共娱乐场所的治安检查，对长期存在贩、吸毒品的公共娱乐场所，公安机关要会同有关部门，吊销其有关营业执照，并予以关闭；对明知贩、吸毒品，不制止、不报告甚至纵容贩、吸毒品违法犯罪活动的公共娱乐场所的负责人，以容留他人吸食、注射毒品罪移送刑侦部门依法追究刑事责任。目前实践中，对此类案件都只是对涉案人员以容留他人吸毒罪定罪起诉，但对“公司”一般按照《娱乐场所管理条例》处以停业整顿的处罚。虽然单位犯罪里没有将此类犯罪概括进去，但是就目前的经济发展形势以及社会现状，为了牟取更多的利益放纵甚至是提供便利条件供顾客吸毒的娱乐场所越来越多，这种提供场所方便他人吸毒的行为严重妨害了国家对毒品的管制制度，放纵他吸毒给社会带来的不利后果，其主观恶性危害之大，已毋庸置疑，本着《刑法》“惩罚犯罪、保护人民”的任务初衷，笔者认为，对于这种娱乐场所应当从重处罚，比如处以巨额的罚金，甚至可以考虑将这种情况定为单位犯罪，以更好维持良好的社会秩序。

 

　　（三）是否存在共同容留

 

　　在某些案件中，确实存在共同容留他人吸食毒品的情况，也确有必要对共同的容留者予以打击，但必须坚持罪责行相适应的原则。比如，对于娱乐会所的实际控制人和主要管理者，以非法牟利为目的，容留客人在场所内吸毒，不但不予以举报，反而主动提供便利条件，主动为客人通风报信，对于这类以盈利为目的的共同容留者确有严厉打击的必要。但是，对于普通员工，虽然知道他人在吸毒，甚至自己在其中充当了望风的角色，但不是场所的提供者，不宜作为犯罪来处理。

 

　　(四)是否罚当其罪

 

　　缺失统一的追诉标准导致的结果便是法律适用的地域性差异和不平等。容留一人次吸毒在甲省是要定容留他人吸毒罪而处以刑罚的，而在乙省只是作为治安违法行为而予以行政处罚，因为乙省的标准是达到三人次才能构成容留他人吸毒罪。同一个行为，在条件相同的情况下受到了严厉程度绝然不同的法律制裁，只是因为两地采用了不同的标准。这种结果显然有违法的公平正义精神和同等对待原则。可想而知的是，在甲乙两省的交界之地，吸毒人员会从甲省集中流向乙省，原因在于在乙省的犯罪成本要小于在甲省的犯罪成本。

 

　　对“容留”和“场所”两个概念的限制解释，也会造成处罚上的宽严失调。为他人吸毒提供场所的人员与提供毒品、吸毒工具等其它帮助的人员，其行为的社会危害性和主观过错是一样的，然而在实践中，被烙上容留他人吸毒罪印记的只是提供场所的人，因为司法人员对于“容留”仅理解为提供场所而现行《刑法》中又没有其它罪名可以用来追究其它便利条件的人，这同样也违背了法的公平正义精神和刑法理论中的罪行相适应原则。解决的途径可以有两个，一是在具体法律适用中扩大对“容留”、“场所”概念的解释，二是修改容留他人吸毒罪为聚众吸毒罪或资助（帮助）他人吸毒罪。

 

　　三、改革路径

 

　　容留他人吸毒罪在司法实践中的困惑，关系着宽严相济刑事政策的正确把握。为确保司法的严肃和统一，亟须结合立法本意和当前毒品犯罪的发展特点，在深入研究的基础上统一认识。

 

　　（一）科学确定容留他人吸毒罪的主观方面根据刑法第三百五十四条规定，容留他人吸毒罪的主观方面由故意构成，刑法总则明确主观故意包括直接故意和间接故意，因此，本罪的主观方面当然及于放任型的间接故意。在遵循这一原则下，存在例外情形，即当行为人不存在适法行为期待可能性时，不构成本罪。所谓的适法行为期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他合法行为，就不能对行为人的行为进行否定性评价，即不存在刑法上的罪责，当然也就是否定了犯罪的成立。就放任型的容留他人吸毒罪而言，主要体现为行为人的制止义务。如出租车司机，由于不具有报警的法定义务，不构成本罪；又如共同租房的情况，租房者发现同居者容留他人吸毒而视若不见，同样因为没有制止义务不构成本罪；但对于旅馆业、娱乐业经营管理者，因负有保持经营场所的安全、卫生、秩序的法定责任，当看见他人在自己的经营场所吸毒而没有强行令其离开或采取报警等措施的，则视为没有履行制止义务，构成容留他人吸毒罪。

 

　　（二）依法确定容留他人吸毒罪的客观方面

 

　　关于场所界定问题。对场所界定的分歧在于狭义理解和广义理解。笔者赞同广义理解，只要行为人提供的空间能够给吸毒者一定的隐蔽和方便，使得吸毒者能比较放心地吸食毒品，即对人的身心健康和社会管理秩序造成了侵害，就足以构成“场所”。因此，场所并不一定要求是比较固定的或具有规模性的，行为人临时取得控制权的包厢或汽车等，也可以构成本罪的“场所”。关于容留吸毒与共同吸毒行为的区分。笔者认为，两者的区分要牢牢把握“为他人提供场所”这一核心概念。由于刑法惩治的是实质行为，因此本罪的“提供”者应限定为场所费用的实际出资者，而非提供身份证预订包厢的人。如果吸毒人员在场所的费用分配上是AA制，则应视为吸毒人员只为自己吸毒支付了场所费用，不存在为他人提供场所的情形，不宜追究各吸毒人员的刑事责任，否则，有将吸毒行为犯罪化之嫌，有违刑法谦抑原则。关于毒品提供者的刑事责任。这里仅限于无偿提供，有偿提供则构成贩卖毒品罪，不属于本文讨论范围。当毒品提供者与场所提供者不一致时，毒品提供者是否承担刑事责任的关键在于其是否构成共同犯罪的帮助犯。就容留他人吸毒罪而言，提供场所的行为是实行行为，提供便利条件是以提供场所为前提的，只有与“提供场所”相结合的“提供便利”的行为，才属于帮助行为，才能构成容留他人吸毒罪。因此，就本罪而言，是否追究毒品无偿提供者的刑事责任，关键在于其是否实施了对“提供场所”有客观帮助的行为。仅是无偿提供毒品不属于对“提供场所”有客观帮助，不构成容留他人吸毒罪的共犯。

 

　　（三）根据罪刑相适应原则设定追诉标准

 

　　某一行为是否需要刑罚评价、刑罚轻重如何确定，应当与该行为的社会危害性程度相适应。容留他人吸毒的行为，根据事实、情节存在违法和犯罪的区别。对于轻微的容留行为，应根据禁毒法第六十一条规定实行行政处罚，不宜以犯罪论处，否则，打击面过大，不仅有违宽严相济刑事政策，发挥不了应有的社会效果，而且不符合我国刑法的原则，也不能与禁毒法相衔接。

 

　　关于追诉标准，笔者认为，容留他人吸毒，无论本人是否参与吸毒，一年内容留他人吸毒三次以上或一次容留三人以上的，应予以追诉。之所以作此限定，是考虑到容留他人吸毒行为入罪，不仅要有质的要求，还要有量的强化，通过次数、人数的合理设定，将相当一部分偶然、临时的容留他人吸毒行为排除在刑法评价之外。同时，上述原则存在若干例外：（1）当行为人因容留他人吸毒受过两次行政处罚后，又实施容留他人吸毒行为的，说明其主观恶性大，追诉时可不受“一次容留三人”的限定。（2）当容留吸毒行为导致吸毒者因吸食毒品发生重伤、死亡的，如吸毒者因吸食大量毒品产生幻觉后跳楼自杀，说明容留吸毒行为情节严重，社会影响恶劣，追诉时可不受人数或次数的限制。（3）容留未成年人吸毒的，为体现对未成年人的保护，追诉时可适当放宽标准。对容留近亲属吸毒的，原则上不以犯罪论处。根据法律规定，“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。容留近亲属吸毒更多的是出于亲情或无可奈何，对这些人处以刑罚既有悖人之常情，也不符合刑罚谦抑性。

 

　　此外，对国家工作人员容留他人吸毒的，是否有容留人数、次数的限制，实践中存在争议。笔者认为，容留他人吸毒罪侵犯的客体是国家毒品管理制度和他人的身心健康，本罪并非身份犯，国家工作人员实施容留他人吸毒行为的，应持同样的定罪标准，否则，有违法律面前人人平等原则。当然，在符合定罪标准的前提下，从严肃公务员队伍纪律出“发，国家工作人员的身份可作为酌定量刑情节。

 

　　（四）正确处理容留他人吸毒罪与其他毒品犯罪的关系容留他人吸毒行为经常与贩卖毒品行为有关联，如贩毒者将毒品贩卖给吸毒人员并容留购买毒品的人当场吸食，或容留他人吸毒并向被容留的吸毒人员出售毒品。对上述两种行为，实践中法院判决差异明显，有数罪并罚的，也有只以贩卖毒品罪定罪量刑的。这一情形近年来日趋增多，主要是由于快速蔓延的新型毒品含有兴奋剂成分，群体吸食屡见不鲜。这种情形由于出现时间较晚，司法解释中未见相关规定，对容留行为是否为贩卖行为所吸收，是否为贩卖行为的事后不可罚行为，分歧较大。

 

　　对以上两种情形的处理，涉及刑法牵连犯理论和吸收犯理论。牵连犯属于裁判上的一罪，吸收犯则属于实质上的一罪。容留他人吸食毒品并向被容留的吸毒人员出售毒品，或出售毒品后又容留购毒人员吸食毒品的两种情形中，贩卖毒品与容留他人吸毒之间罪质不同，不是同一犯罪过程，不能成立吸收犯。但以上两种情形中，贩卖毒品是目的行为，容留吸毒是手段行为或结果行为，两者具有法律意义上的牵连关系，应按牵连犯理论，以贩卖毒品罪一罪定罪处罚。

 

　　参考文献

 

[1]《中华人民共和国禁毒法》第61条：“容留他人吸食、注射毒品或者介绍买卖毒品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”

[2]转引自周艳萍、许雪卫：《浅析当前容留他人吸毒罪的司法困境》，《湘潮》2010年第9期，第48页。

[3]时延安韩晓雪.出租车司机容留他人在车上吸毒应否追究刑事责任[J].人民检察,2008(6).

 

[4]张明楷：《刑法学（第三版）》[M]，法律出版社2007年版，第837、840页。