南京毒品犯罪律师

一、问题的提出

　　“箱包带毒”案件是指行为人将毒品藏放于箱包内部或夹层、拉杆等隐蔽部位进行携带，被查获后辩称其主观上不明知是毒品的案件。此类案件中，行为人一般不在毒品包装上留下痕迹，表明毒品与自己无关，使藏有毒品的箱包成为“无主之物”。即使现场人赃俱获，也以“箱包非本人的”或“不知道箱包里有毒品”、“毒品不知是谁塞进去的”等理由来为自己作无罪辩解。导致相当数量的毒品被当场查获后，司法机关只能在没收毒品的同时，对嫌疑人以撤销案件、不批准逮捕、不起诉甚至宣告无罪结案。自2009年以来，云南省已有30余件此类案件未作犯罪处理。

　　对于“箱包带毒”案件，推定应成为认定行为人对毒品是否明知的一个重要方法。首先，“主观明知”推定符合人的认知规律。刑法中主观要件的内容是人的心理态度，看不见摸不着，对主观心态的证明只能是一种高度盖然性的推定。其次，刑事诉讼中的认识具有相对性，主观明知也只能是以相对的形式予以证明，这种相对的形式就是推定。再次，面对毒品犯罪案件增多、犯罪日趋复杂、主观明知难以证明的现实，只能从已经查明的事实出发，进行必要的推定。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》也已对此作出肯定，其中第3条第3款规定:“构成本条第1款所列罪行的知情、故意或目的等要素，可根据客观事实情况加以判断。”——而判断包含推断。

　　两高一部联发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(简称“大连纪要”)，均以司法文件的形式肯定了以推定方式证明毒品犯罪主观明知的合法性和适用标准。但在实践中出现了两种趋势，一是对推定毒品犯罪主观明知的合理性、科学性产生困惑，有的甚至干脆放弃推定的使用，导致打击不力;另一种是使用推定不严谨、不规范，任意扩大推定范围，导致错案发生，影响了司法公信力。

　　推定如同悬崖边的舞蹈，是精致微妙的司法艺术，如果运用得当，则可以严密刑事法网，有效打击犯罪;用之不当，则会严重侵犯人权造成错案。笔者认为，为有效打击毒品犯罪，在办理“箱包带毒”等案件中，主观明知推定应当坚持适用。同时，应进一步明确推定适用的原则、规则、程序，使之更趋科学严谨。

　　二、说明义务的设置是推定制度存在的法理逻辑前提

　　对于一些特殊犯罪，基于刑事政策的考虑，证明程度实际上有所减低，有的还要求行为人负有特殊的说明义务(如巨额财产来源不明罪，就要求嫌疑人负有说明财产来源的义务)。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第六条规定，被告人提出其审判前供述是非法取得的，应当提供相关线索或者证据。此时，被告人也负有说明义务。如果将此种“说明”单纯理解为辩解权，则被告人只要提出“遭到刑讯逼供”的辩解，即使拒不提出、错误提供线索或者保持沉默，在无法查证的情况下，司法机关都不能对其作出不利的判断，就只能推断被告人提出的“遭到刑讯逼供”都是成立的。显然，这种结论是荒谬的。

　　对于“箱包带毒”案件，也可以在立法上要求行为人说明毒品来源。这种“说明”到底是权利还是义务呢?笔者认为，被告人对推定予以辩解说明的行为，既可以理解为在行使辩护权，又可以理解为履行说明义务，此种场合，权利与义务是合为一体的。类似情形还包括劳动权、受教育权、家庭权等。在“箱包带毒”案件中，行为人对推定举出相反证据予以辩解说明的行为，是在行使辩护权，但又不能说它不含有义务色彩。因为权利可以放弃，权利的不行使不应当招致法律上的不利。然而在被推定明知毒品的场合，行为人若不积极行使该权利将招致不利。当某种权利的行使伴随有紧迫性、必要性，甚至强制性之时(如强制辩护、义务教育、强制医疗)，它究竟还是不是一项纯粹的权利，恐怕不无疑问。如果一定要承认它是权利，那也是一种附条件、附伴随义务的权利。如果绝对地将之理解为一项丝毫不含义务色彩的权利，那么，在被告人行使权利之后仍然对其作出不利的推定，在法理逻辑上就存在障碍。

　　权利和义务是矛盾的两个方面，就辩护权而言，权利是矛盾的主要方面，义务是次要方面。然而矛盾的主次要方面并非绝对禁止不变，在某些情况下，义务也会转化为矛盾的主要方面。如上述情况，履行说明义务就是矛盾的主要方面。尽管这种义务区别于公诉机关的举证责任和证明责任，但笔者认为二者只有程度和主体上的差别，在“都是义务”这一点上是相同的。说明义务的成立和存在，是对行为人作出不利推定的前提。因为行为人如果积极履行说明义务，则有可能得到解脱——可视为对其有利，如果不积极履行义务，才遭致不利后果。因为只有义务的不履行才可能导致作出不利的推定，从而符合义务履行的法律逻辑。这种说明义务肇始于、伴生于、归结于辩护权，但它不等同于辩护权，它的本质仍是义务，若非义务，就不能据之进行不利的推定，所有的推定规则在法律上、逻辑上也就没有存在空间。